Recht en moraal




Wat wanneer de wet in strijd is met het geweten?
Een essay voor het vak Rechtsfilosofie.



Nijmegen, 15 januari 2014

De botsing tussen recht en moraal is al zo oud als het recht zelf. Al in de klassieke oudheid werd er over dit thema geschreven. Het verhaal van Antigone - aan ons overgeleverd via het gelijknamige tragedie van Sophokles - staat volledig in het teken van deze strijd. Na een bloederige burgeroorlog brandmerkte koning Kreon van Thebe de overleden broer van Antigone als landverrader, waardoor zijn lijk voor straf buiten de stadsmuren in de open lucht weg moest rotten. Tegen Kreons decreet in verzorgde Antigone toch een ceremoniële begrafemis voor haar overleden broer. Toen Kreon Antigone vroeg waarom zij de wet had overtreden, antwoordde zei: "Omdat ik niet van mening was dat jouw wetten genoeg kracht bevatten; en dat wereldlijke wetten een ongeschreven wetten niet kunnen passeren." (Sophokles, strofe 453-454) Antigone doelt met “ongeschreven wet” op een goddelijk edict, dat gebiedt familieleden waardig te begraven na diens overlijden.

Deze problematiek komt vaker terug, zowel in fictie als in werkelijkheid. Over het algemeen zijn er twee benaderingen denkbaar voor dit dilemma. Aan de ene kant zijn er positivisten, die vinden dat recht beoordeeld moet worden op zijn herkomst: een door mensen erkend tot wetgeving bevoegde instantie. Deze instantie vormt de hoogste rechtsbron. Tegen deze stroming is door de eeuwen heen veel kritiek geuit, met name wanneer dit positieve recht strijdig is met morele of religieuze regels. Fundamenteel is dus de vraag of recht beoordeeld moet worden naar zijn bron of naar zijn inhoud. "Positivists suppose that law can be identified solely by its sources, while their critics suppose it must be identified by particular moral content". (Dyzenhaus&Ripstein 1996 , Law and Morality, readings in legal philosophy, blz. 6)

Hoe werkt positivisme?

Posner kiest in zijn werk Law&Literature duidelijk de kant van Kreon. In het belang van het gezag van de staat is het noodzakelijk positief recht boven gevoelens van moraal en religie te plaatsen. Religieuze overtuiging of moreel besef rechtvaardigen een wetsovertreding niet. Het gezag van de wet is nodig voor het handhaven van sociale vrede. (Posner 1988, Law&Literature, blz. 135)

Posner sluit zich met dit standpunt aan bij de positivistische traditie. Deze positivistische denkwijze gaat terug tot ver voor de tijd van Kreon en Antigone, maar wordt voor het eerst duidelijk geformuleerd door Jeremy Bentham en John Austin. Die stelden dat recht bestond uit regels die waren afgekondigd door de soeverein, het hoogste gezag in een staat. Wanneer deze regels niet werden nagevolgd kon sanctionering volgen. Die sanctionering was rechtvaardig en noodzakelijk om daarmee orde te bewaren. Bentham en Austin beoogden klaarblijkelijk een duidelijk en overzichtelijk rechtssysteem. Op het Europese continent heeft deze gedachtegang meer uitwerking gevonden dan in hun vaderland: het Verenigd Koninkrijk. De meeste continentale landen kennen een systeem van civil law met codificatie van het positieve recht in uitgebreide wetboeken; daarentegen kennen de Britten een rechtssysteem gebaseerd op common law, waarin gewoonterecht nog een grote rol speelt.

De 20e eeuwse denker H.L.A. Hart brengt een nuancering aan in de traditie van het positivisme. Hij maakt in zijn nuances gebruik van een onderscheid tussen primary rules en secondary rules, ofwel primaire en secundaire regels. Primaire regels worden uitgelegd als algemeen verbindende voorschriften: “rules concerning with the actions that individuals must or mut not do". Secundaire regels daarentegen zijn regels aangaande de interpretatie en uitvoering van primaire regels. Hart onderscheidt er drie:

  1. Rules of Recognition;
  2. Rules of Change;
  3. Rules of Adjunction. 

Rules of Recognition schrijven voor wanneer welke primaire regels welke mate van rechtskracht hebben. Harts Rules of Change bepalen de procedure voor creatie, wijziging en afschaffing van primaire regels. Rules of Adjunction stellen vast hoe de samenleving moet omgaan met schendingen van primaire en secundaire regels. Rules of Adjunction bieden tevens handvatten ter vaststelling van deze schendingen. (Hart 1961, The Concept of Law)

Hoewel er aan het positieve recht volgens Hart wel eisen worden gesteld, blijft het primaat toch bij de soeverein liggen. Het morele aspect van wetgeving is de overweging die plaatst heeft gevonden door de soeverein bij de totstandkoming van de regel. Desalniettemin blijft recht “identified by it’s source”; bron boven inhoud.

Natuurrecht

De belangrijkste bezwaren tegen de positivistische traditie rijzen wanneer zij in botsing komen met leefregels die een andere oorsprong hebben dan de soeverein. Indien positief recht namelijk de hoogste rechtsbron is, dan zouden onbillijke rechtssystemen als de Zuid-Afrikaanse apartheid, slavernij in de zuidelijke Verenigde Staten van voor de Amerikaanse Burgeroorlog en het Duitse naziregime allen legitiem zijn geweest. Onder de critici van de positivisten zijn aanhangers van het natuurrecht, die stellen dat er een hogere rechtsbron bestaat dan het positief recht: het natuurrecht. Over hoe dit natuurrecht in elkaar zit verschillen de meningen.

De natuurrechtelijke traditie voert terug naar de Klassieke Oudheid. De Romeinse jurist en politicus Cicero was een groot aanhanger van deze rechtstraditie: "Thans van alles wat wordt besproken in de betogen van geleerden, is er niets voortreffelijker dan het ware begrip dat wij in gerechtigheid zijn geboren en dat recht niet door willekeur van mensen, maar door de natuur wordt bepaald." (Cicero, De Legibus I,10,28)  Ook de Middeleeuwse katholieke kerk hing deze gedachtegang aan: "Door zijn waardigheid gaat het natuurrecht eenvoudigweg boven de menselijke gewoonte en de wet. Want al wat in de gewoonte wordt aanvaard of in geschreven wetten is neergelegd, moet – als het strijdig is met het natuurrecht – als nietig en potentieloos worden beschouwd." (Digesten 8, p.c. 1)

In de natuurrechtelijke literatuur wordt veel teruggegrepen op het begrip “redelijkheid”. Het gaat uit van het vermogen van de mens om met redelijk verstand naar de wereld te kijken. Natuurlijke rechten zijn aangeboren en onvervreemdbaar van de mens, ze kunnen dan ook niet gederogeerd worden door positief recht. Een aanhanger van het natuurrecht zou bijvoorbeeld zeggen dat de holocaustbesluiten van het Duitse naziregime in absolute strijd met het natuurrecht waren, en derhalve nooit kracht van recht kunnen hebben gehad.

Hoe wordt er vanuit christelijke en islamitische tradities tegen de wet aangekeken?

In het invloedrijke calvinistische gedachtegoed bestaat traditioneel veel respect voor de wereldlijke wet. Volgens Johannes Calvijn waren wereldlijke overheden Gods plaatsvervangers (Exodus 8:22), zij genieten goddelijk gezag (Psalmen 82:1-2). Groot gezag wordt hiermee toegedicht aan de wereldlijke heersers, die als het waren een goddelijk mandaat genieten: vergelijk ook het zeventiende-eeuwse “droit divin”. Toch merkt Calvijn daarbij op dat de rechtskracht van deze overheden beperkt is tot aan het natuurrecht. Voor Calvijn was natuurrecht synoniem aan Recht afkomstig van God. Dit recht was de mens niet aangeboren, maar het vermogen dit recht te kennen was de mens wel aangeboren door de Heilige Geest.

De Heilige Geest geeft de mens redelijkheid mee, een geweten die de mens gebiedt de positieve wet te corrigeren zodra deze in een concreet geval tot een onacceptabele uitkomst zou leiden. Centraal hierin staat de Gulden Regel zoals verwoordt in de Bergrede: “Gij moet Jehovah, uw God, liefhebben met geheel uw hart en met geheel uw ziel en met geheel uw verstand Het tweede, hieraan gelijk, is dit: ’Gij moet uw naaste liefhebben als uzelf’” (Mattheüs 22:37-39) Wetten die hiermee strijdig zijn gelden niet als recht, aldus Calvijn. Om te beoordelen of een wereldlijke wet in strijd is met een goddelijke wet dient men uit te gaan van de menselijke rede. Calvijn stelt dat alle mensen, ook niet-christenen, begunstigd zijn met een geweten. Alle mensen zijn in principe dus in staat om rechtvaardig te oordelen. Toch merkt hij wel op dat het bestuderen van de christelijke leer de redelijkheid van mensen kan vergroten.

Een vergelijkbare opvatting is terug te vinden in de traditionele mohammedaanse traditie: De Koran stelt: "Opdat jullie gebieden het behoorlijke, verbieden het verwerpelijke" (Koran, Aali 'Imraan: 110) en elders: "En Wij hebben Onze afgevaardigden (wereldlijke heersers) met de duidelijke bewijzen gezonden en Wij hebben het boek en de waagschaal met hen nedergezonden, opdat zij het recht in stand houden" (Koran, al-Hadied: 25).

Dat natuurrecht veel weerklank vindt in theologische filosofieën is natuurlijk niet vreemd daar religie in kern een sterk morele lading met zich meedraagt. Centraal in de natuurrechttheorie staat de menselijke rede, wat in religies vaak vertaald wordt als geweten. Toch kan dit enigszins stroken met de formulering "laws (...) identified by particular moral content", omdat deze norm wel een zekere bron heeft die hoger gewaardeerd kan worden dan het positief recht. Zodra de geboden worden nageleefd krachtens hun (goddelijke) afkomst dreigt dat een religieuze tekst op positivistische wijze wordt benaderd, zonder dat een redelijke beschouwing van de inhoud plaatsvindt.

Calvijn en Mohammed leren ons dat de mens in staat is een redelijkheidstoets uit te voeren op het recht. Hoewel wereldlijk gezag respect verdient en orde schept, is het niet feilloos. Calvijn en Mohammed gaan uit van een soort universaliteitsprincipe vanuit het menselijke geweten.

Bestaat er een universeel moraal?

De rechtsfilosoof John Rawls beschreef een in A Theory of Justice een soortgelijk universeel moralisme. Volgens Rawls was de juiste manier om objectieve rechtvaardigheid vast te stellen te bepalen aan de hand van een gedachte-experiment vanuit wat hij noemt: “the Original Position”. Een persoon die op de Original Position stoelt krijgt de kans om een samenleving – met al dienst formele en informele regels – volledig naar eigen believen in te richten, waarbij hij slechts gebonden is aan één voorwaarde: Hij moet worden geplaatst achter een veil of ignorance (sluier van onwetendhied), ofwel: hij mag niet van tevoren weten welke plaats zij zelf in die samenleving zal innemen.

"No one knows his place in society, his class position or social status, nor does anyone know his fortune in the distribution of natural assets and abilities, his intelligence, strength, and the like. I shall even assume that the parties do not know their conceptions of the good or their special psychological propensities. The principles of justice are chosen behind a veil of ignorance."

Deze positie dient men volgens Rawls als uitgangspunt te nemen wanneer een wetgever regels creëert, wijzigt of afschaft. Rawls gaat ervan uit dat een deelnemer aan dit experiment rechtvaardigheid centraal stelt in alle keuzes die hij maakt. Rawls gaat met name in op vrijheidsrechten en sociaaleconomische rechten. Rawls vermoedt dat men bij vrijheidsrechten zal kiezen voor de meeste vrijheid voor iedereen; bij de sociaaleconomische rechten voor de gelijkheid van kansen en het grootste voordeel voor de minst bedeelden.  (Rawls, A Theory of Justice, 1971)

Rawls' perceptie van een universele moraal wordt dus ingekleed door de Original Position, die omschrijft hoe je in een concreet geval tot een redelijke afweging van belangen kunt komen. Waar Calvijn stelt dat men zich moet laten leiden door “wat gij niet wilt dat u geschiedt, die dat ook een ander niet”, stelt Rawls dat men zich in feite moet laten door objectiviteit. De terminologie mag verschillen, maar essentie hebben beide denkers het over hetzelfde: namelijk over een universele moraal.

Conclusie

Zelfs in een rechtstaat kunnen onrechtvaardige aspecten zitten: gebreken zijn hiaten in de wet, onopgemerkt onrechtmatig handelen door beambten of nieuwe maatschappelijke ontwikkelingen waarvoor het positieve recht nog geen adequate uitkomst biedt. Hoewel het legaliteitsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel in sommige gevallen strikt gehandhaafd dienen te worden, mag niet uitgesloten worden dat de redelijkheid in bepaalde situaties het recht moet kunnen derogeren. Het is onwenselijk dat recht dat universeel wordt ervaren als rechtvaardig moet wijken voor een immorele positieve regel. Dit omdat er in concrete gevallen duidelijk sprake kan zijn van universele rechtvaardigheid; vraag het na aan Rawls' proefpersoon onder de sluier.

Rechtsvrede is hierbij een belangrijk doel. Het is onhaalbaar een voor eenieder feilloos en perfect geheel aan regelgeving in te stellen. Daarom moet men een systeem bedenken waarin het volk rechtvaardigheid ervaart, daarbij moet tegemoet gekomen worden aan morele overtuigingen. Daarbij wil ik wel graag opmerken dat mensen snel beïnvloed worden door culturele, sociale en economische factoren die de objectieve rechtvaardigheid al snel vertroebelen. De ware persoon achter de sluier is misschien wel een fabeltje van John Rawls. Dat doet echter niets af aan het uitgangspunt; het streven naar objectieve rechtvaardigheid is een goede zaak.

Positivisten betogen dat de benodigde morele belangenafweging reeds heeft plaatsgevonden bij de totstandkoming van de wet. Ik betwijfel echter of de soeverein alle mogelijke toepassingen van zijn regen heeft voorzien op het moment van opstellen. Hij zou er goed aan doen ruimte te laten voor een redelijkheidscorrectie, wanneer dat nodig is.

Ik onderschrijf het belang om uiting te geven aan natuurrecht in algemene regels, hierbij denk ik op de eerste plaats aan grondrechten en algemene rechtsbeginselen. Daarnaast geloof ik ook dat morele overwegingen best een grotere rol mogen spelen in rechterlijke uitspraken, ware het wel dat het zuivere morele overwegingen zijn. De beginselen van gelijkheid en rechtszekerheid die hiermee worden beperkt worden dan gecompenseerd door een vergrote morele rechtvaardigheid. Dit draagt tevens bij aan de draagkracht van het positieve recht onder de burgers. Indien dit recht in een concreet geval op een morele manier wordt omgebogen, zal het vertrouwen in het recht beter gewaarborgd blijven dan wanneer deze op tirannieke wijze wordt uitgevoerd zodat het tot een onredelijke uitkomst kan leiden.

Ten slotte onderschrijf ik ook de terughoudendheid die door Calvijn en Mohammed wordt bepleit. Wanneer we te snel het bestaande systeem in twijfel trekken, doet dit al snel af aan het (hoognodige) gezag van de overheid. Het beroep op het geweten zal aan inflatie onderhavig worden wanneer we deze te vaak gebruiken om overheidsmacht in twijfel te trekken.

In het geval van Antigone en Kreon kan ik me vinden in beide kampen. Aan de ene kant erken ik Antigone's grief dat haar de mogelijkheid wordt ontnomen haar broer een waardige begrafenis te geven; aan de andere kant erken in ook Kreons dilemma omtrent de staatsveiligheid die hem is toevertrouwd. Waar de redelijkheid in dit concrete geval ligt is voor discussie vatbaar. Beide partijen wijden uitgebreid uit over hun dilemma. Misschien zouden we het eens kunnen voorleggen aan de persoon achter de sluier.

Dit essay is geschreven voor het Bachelorvak Rechtsfilosofie tijdens mijn studie aan de Radboud Universiteit Nijmegen.